War on drugs: Hoge Raad roomser dan Paus.

[Alfa]

War on drugs: Hoge Raad roomser dan de Paus


door Mr. Adéle van der Plas


Inleiding
Drugsbestrijding ontwricht ons strafrechtelijk apparaat. Regulering van drugsgebruik is verre te verkiezen boven het bestaande verbod van specifieke drugs. Zelfs vanuit de rechterlijke macht gaan recentelijk stemmen op –en niet de minste- voor een internationale discussie over het bestaansrecht van de UN-Verdragen die deze verboden opleggen. (noot 1: vgl. Dufourin NJB 2003/43, p 2244 ev.) Initiatieven hiertoe van o.a. de Stichting Drugsbeleid zijn vanzelfsprekend zeer toe te juichen. Het zou echter onjuist zijn om alle schuld voor de huidige ontwikkelingen op deze verdragen te schuiven.
Twee uitspraken van de Hoge Raad van 5 november 2002 betreffende de verkoop van zogenaamde paddo’s (psycho-aktieve stoffen bevattende paddestoelen) laten zien dat de Nederlandse hoogste strafrechter zich in de aanscherping van de war on drugsvergaand harder opstelt dan de internationale afspraken vergen. De vraag rijst dan ook of een nationale discussie over het huidige beleid van de Hoge Raad terzake niet minstens even vruchtbaar zou zijn. De verdragen bieden de nationale rechter veel meer speelruimte om de geconstateerde escalatie van de strafrechtelijke bestrijding van drugsgebruik en drugscriminaliteit af te remmen, dan onze nationale hoogste rechter het doet voorkomen. Een interessant voorbeeld hiervan vormt ook de uitspraak van 21 mei 2001 van de Amsterdamse rechtbank over het gebruik door de Santo-daime kerk van de psycho-aktieve thee Ayahuasca als heilig sacrament.
Nationale invulling van de internationale verdragen
In het verleden heeft de Nederlandse nationale politiek er blijk van gegeven aan de door de internationale drugs-verdragengeboden ruimte creatieve invulling te kunnen geven. Onze coffee-shops, de vrucht van een terughoudend vervolgingsbeleid, genieten tot ver buiten onze landsgrenzen bekendheid. Sedert 1 september jl verzorgt een nationaal Bureau voor Medicinale Cannabis de bevoorrading van Nederlandse apotheken met op doktersrecept verkrijgbare hennep. Hieraan ligt een recente wijziging van de Opiumwet ten grondslag (in werking getreden op 17 maart 2003). Minder bekend is echter dat het het International NarcoticsControl Board (INCB) van de UnitedNations zelf was, dat hierin een zeker initiatief heeft getoond door in zijn jaarverslag over 1998 de Verdragsstaten op te roepen tot het doen van onderzoek naar de medicinale werking van hennep.
Maar ook de nationale rechter kan veel assertieveromgaan met de ontsnappingsmogelijkheden die de Verdragen de lidstaten laten. De verplichting tot een strafrechtelijk verbod op alle bij Verdrag aangewezen drugs is minder absoluut dan het op het eerste gezicht lijkt. Zowel art. 36 lid 1 sub a van het Enkelvoudig Verdrag (New York, 30 maart 1961), als artikel 22 lid 1 sub a van het Verdrag Psychotrope Stoffen (Wenen, 21 februari 1971) geven aan dat dit gebod wordt begrensd door de "constitutionallimits" welke iedere lidstaat in acht dient te nemen. Het gaat hier om beperkingen die hun grondslag zowel vinden in nationale grondwetten als in internationale regelingen als het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (Rome, 4 november 1950), een verdrag dat in ons land direkte werking heeft. In dit laatste verdrag wordt bijvoorbeeld het recht van een ieder op vrijheid van gedachten, geweten en godsdienst gegarandeerd, evenals de vrijheid van een ieder op eigen wijze zijn overtuigingen tot uitdrukking te brengen of zijn godsdienst te belijden.(artikel 9 lid 1 van het Verdrag). Artikel 18 lid 1 van het Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (New York, 19 december 1966) is gelijkluidend. Beperkingen op deze rechten kunnen slechts worden aangebracht bij wet, maar dan nog uitsluitend wanneer dit noodzakelijk is in een democratische samenleving in het belang van de openbare orde, gezondheid, goede zeden of ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
Gebruik van drugs als fundamenteel recht
Op het recht van godsdienstvrijheid deden de in oorsprong Braziliaanse Santo Daime kerken een beroep toen hun kerkleiders in 1999 werden vervolgd voor het verstrekken van de psycho-aktieve thee Ayahuasca aan haar leden tijdens in Amsterdam gehouden erediensten. Een keur aan deskundigen van antropologen tot godsdienstwetenschappers, farmacologen en psychiaters hebben de Amsterdamse rechtbank in deze strafprocedure voorgelicht over het gebruik van de amazone-thee. De drank bestaat uit een traditioneel bereid aftreksel van twee planten. Het stampen van de schors van de Banisteriopsis sp. en het vervolgens urenlang koken ervan met bladeren van de DMT bevattende bladeren van de Psychotria viridislevert een sterk psycho-aktieve drank op, die al eeuwenlang in het amazone-gebied wordt gebruikt voor spirituele en medische doeleinden. De Santo-Daime kerken hebben deze oude Indiaanse traditie binnen hun christelijk sacrament geïntegreerd. Van belang voor de mogelijke toepassing van artikel 9 EVRM in de Amsterdamse strafzaak was het eensluidende oordeel van de deskundigen, dat het gebruik van deze thee binnen de rituele setting van de erediensten van deze kerken geen enkel gevaar opleverde voor de volksgezondheid. Integendeel, de heilzame werking ervan voor de gebruikers was in diverse wetenschappelijke onderzoeken zelfs vastgesteld.
De Amsterdamse rechtbank kwam dan ook tot het oordeel dat het op grond van het Psychotrope Stoffen Verdrag en Opiumwet gegeven verbod op het voorhanden hebben en verstrekken van DMT in het geval van de kerkleiders een inbreuk vormde op hun vrijheid van godsdienst. Gezien het grote gewicht dat moet worden toegekend aan deze vrijheid van godsdienst en de omstandigheid dat aan het rituele gebruik van de DMT bevattende ayahuasca-theedoor de Santo Daime kerken geen noemenswaardige gezondheidsrisico’s kleven, moest artikel 2 van de Opiumwet in hun geval buiten toepassing blijven en dienden de kerkleiders van alle rechtsvervolging te worden ontslagen. (Rechtbank Amsterdam dd 21 mei 2001, Nieuwsbrief Strafrecht, 29 juni 2001/182) Het betreft èènvan de tot op heden zeer zeldzame rechterlijke beslissingen waarin de moderne "heilige koe", de Opiumwet, ondergeschikt wordt gemaakt aan het fundamentele recht op zelfbeschikking. Tegen de uitspraak van de Amsterdamse rechtbank is door het Openbaar Ministerie geen hoger beroep ingesteld.
Het grondrecht op vrijheid van gedachten, geweten en godsdienst behoeft natuurlijk niet slechts de bescherming in te houden van collectief, in kerkelijk verband gedane uitingen van overtuiging en geloof. Ooit oordeelde de rechtbank te Lübeck de strafbaarstelling van het gebruiken en verstrekken van cannabis strijdig met het in artikel 2 lid 1 van de Duitse Grondwet vastgelegde recht op vrije ontplooiing van de persoonlijkheid. Deze rechtbank was van oordeel dat het:
‘Recht aufRausch’ durch Artikel 2 Absatz 1 Grundgesetz im Rahmen der freienEntfaltung der Persönlichkeitals zentraler Sektor menschlicher Selbstbestimmunggeschützt ist (Lübeck Landgericht dd 17 december 1991; vgl hierover bijvoorbeeld Silvisin NJB 1993/3, p 92 ev)
Het Duitse Constitutionele Hof heeft in zijn uitspraak van 9 maart 1994 het Landgericht van Lübeck in deze gedachtengang jammer genoeg niet willen volgen.
Eenzelfde poging als de rechtbank te Lübeckondernam het Constitutionele Hof van Colombia in 1994, toen het de regelgeving die de consumptie van drugs criminaliseerde, in strijd verklaarde met de Colombiaanse Constitutie welke de vrijheid van persoonlijke ontplooiing als fundamenteel recht beschermt.(Beslissing van het CorteSupremo de Colombia, numero C-221/94, Gaceta Constitucional 1994, edición extraordinaria)
Het betreft hier voorbeelden van juridische instrumenten die de nationale rechters ter beschikking staan bij het marginaliseren van de negatieve effecten van de door de internationale drugsverdragen opgelegde verplichtingen. De verdragen laten hiertoe zeker ruimte. De vraag rijst slechts of de zittende magistratuur bereid is hierin meer initiatieven te nemen.
De Hoge Raad en het Psychotrope Stoffen Verdrag
Vast staat in ieder geval dat de feitenrechter in Nederland zal moeten opboksen tegen een Hoge Raad, die over de strafrechtelijke bestrijding van "drugs"gebruik soms vergaand minder liberaal denkt dan de bewaker van de verdragen zelf, de International Narcotics Control Board van de United Nations. Een sprekend voorbeeld van deze opstelling van de Hoge Raad vormen de op 5 november 2002 in de zgn paddo-zaken gewezen arresten, waarvan èènkort geleden werd gepubliceerd in de Nederlandse Jurisprudentie 2003/488. In deze zaken heeft de Hoge Raad zijn eerdere oordeel (NJ 1998/213) bevestigd dat enigerlei bewerking van verse paddestoelen welke de psychotrope stof psilocybine of psilocinebevatten, deze tot een verboden preparaat in de zin van de Opiumwet en Psychotrope Stoffen Verdrag maakt. Verse paddestoelen vallen evenmin als bijvoorbeeld de psychotrope stoffen bevattende Miraa-plant(Qat) volgens de Hoge Raad (vgl ook NJ 1995/ 292) onder de Opiumwet, nu deze planten, anders dan de stoffen die zij bevatten, niet als zodanig staan vermeld op èèn van de bij het Verdrag of de Opiumwet behorende lijsten van verboden stoffen. Van enigerlei bewerking moet volgens de Hoge Raad echter wel al worden gesproken, wanneer een verse paddestoel slechts wordt gestampt of vermalen en verwerkt in andere etenswaren of zelfs alleen maar wordt gedroogd. De betreffende paddestoel wordt met deze handelingen volgens de Hoge Raad tot een "preparaat" in de zin van artikel 3 van het Verdrag en artikel 1 lid sub c en de van de Opiumwet en daarmee gelijkgesteld aan de psychotrope stoffen die het van nature bevat. Ons hoogste rechterlijk college volgt hierin de uitleg die zijn Advocaat Generaal Machielse terzake geeft aan het Psychotrope Stoffen Verdrag. Via toepassing van artikel 10 a van de Opiumwet acht de Hoge Raad daarmee ook de kweek van verse paddestoelen strafbaar in het geval zij is geschied met de bedoeling de eenmaal geoogste paddestoelen te drogen of bijvoorbeeld in honingkoekjes te verwerken.
In beide laatste "paddo"-zaken is namens de verdachten betoogd dat deze uitleg van het begrip "preparaat" iedere aansluiting mist met bedoeld verdrag en evenmin een basis vindt in de geschiedenis van de Opiumwet. Gewezen is o.a. op de letterlijke tekst van het authentieke commentaar op artikel 32 van het Verdrag (Commentary on the Convention on PsychotropicSubstances, Vienna, 21 February 1971, United Nations New York, 1976/CN/7/589) en met name op hetgeen daarin wordt aangegeven in de zogenaamde kleine lettertjes.
Traditioneel gebruik van planten met psycho-aktieve werking
Artikel 32 van het Verdrag geeft in lid 4 voor staten die het verdrag willen ondertekenen de mogelijkheid een voorbehoud te maken voor bepaalde wilde planten die op hun grondgebied groeien en die vanouds worden gebruikt door bepaalde kleine en duidelijk afgebakende groepen bij magische of religieuze riten. Als voorbeelden van dergelijk gebruik noemt het commentaar het nuttigen van de vruchten van de Peyote cactus, het drinken van een aftreksel van de wortels van de Mimosa Hostilisof van psilocybine bevattende paddestoelen danwel andere planten met psycho-aktievewerking (zoals de Banisteriopsis en Psychotria viridis). Dit gebruik valt, zo benadrukt het commentaar, niet onder de werking van het verdrag zolang de wilde planten waarvan de vruchten en aftreksels worden verkregen niet zelf op de lijsten met verboden psychotrope stoffen voorkomen. En dat komen ze nog steeds niet. Het in artikel 32 bedoelde voorbehoud betreft dus in feit een voorbehoud, dat de lidstaten hebben kunnen maken voor het geval in de toekomst bedoelde psycho-aktieve planten alsnog zelf aan de lijsten met verboden stoffen zullen worden toegevoegd.
De tekst van het originele commentaar op het artikel maakt volstrekt helder dat zolang specifieke planten niet op de lijsten voorkomen, zijzelf noch de aftreksels die bijvoorbeeld van hun al of niet vermalen of gestampte plantendelen worden getrokken, onder de verplichte verboden van het Verdrag vallen.
(noot 2: De betreffende tekst luidt:
Plants as such are not, -it is submitted- are also not likely to be, listed in Schedule I, but only some products obtained from plants (----)
The inclusion in Schedule I of the active principle of a substance (zoals bijvoorbeeldDMT of psilocybine) does not mean that the substance itself is also included therein if it is a substance clearly distinct from the substance constituting its active principle. This view is in accordance with the traditional understanding of that question in the field of international drug control.
(sub12, p. 385 en 387 Commentary on the Convention)
Het zijn o.a. deze passages uit het commentaar op het Verdrag, die de Hoge Raad tot het oordeel brachten dat verse paddestoelen die van nature psychotrope stoffen bevatten op zich niet onder de verboden van de Opiumwet vallen. Wat de Hoge Raad echter niet betrekt in zijn oordeel is, dat het commentaar aan bedoelde opmerkingen toevoegt dat ook bewerkingen van deze planten of delen ervan buiten de werking van het Verdrag vallen. De engelse tekst luidt terzake inclusief de noten )1227 en )1228 , dat wil zeggen de kleine lettertjes bij het commentaar:
Neither the crown (fruit, mescal button) of the Peyote cactus nor the roots of the plant Mimosa Hostilis ( ) 1227: an infusion of the roots is used) nor Psylocybemushrooms ( ) 1228: beverages made from such mushrooms are used) themselves are included in Schedule I, but only their respective principles, mescaline, DMT and psilocybine(psilocine, psilotsin).
(sub 12, p. 387 Commentary on the Convention) )
Met andere woorden, aftreksels van respectievelijkde DMT houdende wortels van de Mimosa Hostilis en de psilocybine bevattende paddestoelen vallen volgens het authentieke commentaar op het Verdrag onder de continued tolerationof the use of hallucinogenicsubstances, ondanks het feit dat de psychotrope stoffen die zij bevatten wel degelijk op de lijsten bij het Verdrag staan vermeld als verboden. Het bereiden van dergelijke aftreksels van planten die psycho-aktieve stoffen bevatten impliceert in de visie van het authentieke commentaar op het Verdrag dus zeker niet het bereiden van een "preparaat" zoals omschreven in de artikelen 1 (f) en 3 van het Verdrag en zoals bedoeld door de Hoge Raad in laatst bedoelde "paddo"arresten, dat wil zeggen een"preparaat" dat moet worden gelijk gesteld aan destrafbaar gestelde psychotrope stof die het van nature bevat.
Modern gebruik van planten met psycho-aktieve werking
Deze visie van het authentieke commentaar wordt nog steeds volledig onderschreven door het INCB, dat zich hierin naar eigen zeggen weer heeft laten adviseren door de ScientificSection and the Legal Advisory Section van de United Nations International Drug Control Programme (UNDCP). De secretaris van de Board, Herbert Schaepe, schreef op 27 januari 2001 o.a. over de DMT houdende drank Ayahuasca in antwoord op vragen hierover van de Nederlandse Inspecteur voor de Gezondheidszorg:
No plants (natural materials) containing DMT are at present controlled under the 1971 Convention on Psychotropic Substances. Consequently, preparations (e.g. decoctions) made of these plants, including ayahuasca are not under international control and, therefore, not subject to any of the articles of the 1971 Convention
Zoals hiervoor aangegeven vraagt het bereiden van ayahuasca vele uren van stampen en koken van twee verschillende jungle planten, waaronder de DMT bevattende Psychotria viridis. Het betreft een bewerking die vergaand complexer en intensiever is dan het sec drogen van paddestoelen of het vermalen en vermengen ervan met andere etenswaren. Desondanks spreekt de INCB van een aftreksel dat niet onder de verboden van het Verdrag valt vanwege de psychotrope stof die het bevat. Deze stof komt immers van nature voor in èèn vande planten waarvan de thee is getrokken.
Op verzoek van de advocaat van èènvan de verdachten in de paddo-zaken heeft de INCB de Nederlandse Inspecteur van de Gezondheidszorg laten weten dat het dezelfde mening is toegedaan voor wat betreft bewerkingen van psychotrope stoffen bevattende paddestoelen.
(noot 3; Bij brief van 12 november 2001 schreef Dhr Schaepe:
As you are aware, mushrooms containing the above substance are collected and abused for their hallucinogenic effects. As a matter of international law, no plants (natural material) containing psilocine and psilocybine are at present controlled under the Convention on Psychotropic Substances of 1971. Consequently, preparations made of these plants are not under international control and, therefore, not subject to any of the articles of the 1971 Convention.)

Onnodige onduidelijkheid
De Hoge Raad heeft deze toch eenduidige argumenten, welke met name in de ongepubliceerde zaak (dd 5 november 2002, rolnummer----)naar voren zijn gebracht naast zich neergelegd en zijn oordeel gehandhaafd dat de paddestoel met psycho-aktievewerking onder de verboden van de Opiumwet valt zodra deze enigerlei bewerking heeft ondergaan.Zelfs het drogen ervan is hiervoor voldoende. Het moge duidelijk zijn dat dit oordeel van de Hoge Raad een verbodsnorm voor "drugs"introduceert die niet alleen ver uitgaat boven de eisen van het Psychotrope Stoffen Verdrag, maar daar zelfs haaks op staat. De reden voor deze overdreven repressieve opstelling van onze hoogste nationale rechter laat zich slechts raden, want in de motivering van het arrest komt de Hoge Raad niet verder dan de beproefde toverformule dat een andere opvatting dienaangaande onjuist is.
Van aansluiting bij een internationale norm is zoals betoogd geen sprake. Integendeel. Dat het de Hoge Raad of zijn Advocaat Generaal in deze uitleg gaat om de bescherming van de moraal, openbare orde of de volksgezondheid, ligt ook niet voor de hand. Zij waren op de hoogte van het Risico-schattings rapport betreffende Paddo’s van februari 2000 van het CAM, het Coördinatiepunt Assessment en Monitoringnieuwe drugs. Dit rapport concludeert na gedegen onderzoek dat het risico van het gebruik van paddestoelen met psycho-aktievewerking gering kan worden geacht voor de volksgezondheid en de openbare orde, en voor de individuele gezondheid zelfs nihil. De uitkomst van de risicoschatting geeft geen noodzaak tot een wettelijk verbod op paddo’s, zo luidt de conclusie van het CAM dan ook.
Ondertussen is de opsporingspraktijk opgezadeld met een nieuw handhavingsprobleem. Wie stroopt de smart-shops af op zoek naar psycho-aktieve paddestoelen die gedroogd zijn of verwerkt in honing of andere lekkernijen. Voor de smartshop-brancheen de paddo-consumentis er een volstrekt onduidelijke situatie ontstaan. Wanneer wordt het handelen met betrekking tot een psycho-aktieve paddestoel een strafbare handeling? Is het plaatsen van een paddestoel in een kunstmatig gekoelde ruimte als de ijskast ter voorkoming van een natuurlijk drogingsproces nu wel of juist niet een bewerking in de zin van de nationale jurisprudentie? En wanneer gaat een verse paddestoel die op de toonbank van de smartshopof in de huiskamer wordt bewaard over in een verboden gedroogd product? Valt het luchtdicht verpakken van de paddo ter waarborging van de versheid ervan onder enigerlei bewerking of nu juist niet. En wat doen we bijvoorbeeld met de nootmuskaat die van nature de verboden psychotrope stof MMDA bevat en die te doen gebruikelijk in gedroogde of gemalen vorm in het keukenkastje wordt bewaard en niet dan gestrooid over andere etenswaren wordt geserveerd.
De discussie over de zinloosheid van de huidige drugsbestrijding moet zeker een internationaal karakter hebben. Inspanningen terzake ontslaan ons echter niet van de verplichting om op nationaal niveau aan te vangen met zinvolle alternatieven en het creatief benutten van de ruimte die de internationale verdragen bieden. Hierin kan de nationale rechter, anders dan ons hoogste rechtscollege het op dit moment wil doen voorkomen, wel degelijk een belangrijke initiërende rol spelen.